Internes Gutachten unklar formuliert

Auf die Einfache Anfrage von Kantonsrat Kurt Egger (Grüne) mit „Offenen Fragen zum Kunstmuseum“ vom 11. September antworten der Präsident des Thurgauer RegierungsratesBernhard Koch sowie Staatsschreiber Rainer Gonzenbach im Oriniginalton wie folgt. (red)

„Zunächst ist festzuhalten, dass die Ergebnisse des vom Fragesteller zitierten Rechts- gutachtens Gegenstand intensiver Diskussionen an der Sitzung der Geschäftsprüfungs- und Finanzkommission des Grossen Rates (GFK) vom 15. August 2013 waren. Anwe- send waren neben der Chefin des Departementes für Erziehung und Kultur und dem Chef des Departementes für Bau und Umwelt auch Vertreter der Stiftung Kartause Ittingen sowie der Verfasser des Gutachtens. Bei dieser Gelegenheit wurden die nun auf- geworfenen Fragen erörtert und beantwortet. Insbesondere wurde auch offen dargelegt, wieso nicht rechtzeitig erkannt wurde, dass für den Erweiterungsbau des Kunstmuseums die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen anzuwenden sind.

Weiter ist zu bemerken, dass der Kanton jährlich Hunderte von Aufträgen in verschiedensten Bereichen erteilt und sich dabei streng an die einschlägigen Vorschriften hält. Soweit es um Beschaffungen des Kantons geht, sind die internen Abläufe und Kon- trollmechanismen etabliert und gut eingespielt. Bei der vorgesehenen Erweiterung des Kunstmuseums liegt die Besonderheit aber darin, dass nicht der Kanton, sondern die Stiftung Kartause Ittingen als Bauherrin und damit auch als Auftraggeberin auftritt. Während die Stiftung als juristische Person des Privatrechts in ihren übrigen Tätigkeitsfeldern Aufträge frei vergeben kann, ergibt sich die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften bei der Realisierung des Erweiterungsbaus einzig aus der Tatsache, dass der Kanton den Grossteil der Investitionen über einen Baubeitrag finanziert. Die einzelnen Fragen beantwortet der Regierungsrat wie folgt.

Frage 1

Die Stiftung ging davon aus, dass sie als Bauherrin des Erweiterungsbaus auf ihrem Grundstück auftreten werde und beabsichtigte, auf privatrechtlicher Basis bei der Realisierung mit ihren bisherigen Planern und Partnerfirmen zusammenzuarbeiten. Dabei stützte sie sich auch auf einen Studienwettbewerb von 2001. Nachdem im Regierungsratsbeschluss Nr. 829 vom 22. November 2011 erstmals festgeschrieben wurde, dass „substanzielle Beiträge aus dem Lotteriefonds“ an die Kosten der Planungsarbeiten und den Bau ausgerichtet werden sollen, liess der Chef des Departements für Bau und Umwelt abklären, ob sich daraus vergaberechtliche Konsequenzen ergeben könnten. Am 12. Dezember 2011 legte daher der Rechtsdienst des Departementes ein internes Gutachten zu diesem Thema vor. Rückblickend muss festgestellt werden, dass das entsprechende Papier zu wenig klar formuliert war. Insbesondere die vergaberechtliche Unterscheidung zwischen Aufträgen „im Staatsvertragsbereich“ und solchen „im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich“ (vgl. Art. 8 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; IVöB; RB 720.1) war missverständlich dargelegt. Das Department war auf Grund dieses Gutachtens überzeugt, der Erweiterungsbau unterstünde nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Der Regierungrat schloss sich in Kenntnis des Gutachtens dieser Meinung an.

Nachdem im weiteren Projektfortschritt von vielen Seiten Zweifel an dieser Auffassung geäussert wurden, wurde im Departement für Bau und Umwelt die Rechtslage nochmals gründlich abgeklärt und insbesondere auch das Gutachten vom 12. Dezember 2011 intensiv diskutiert mit der Erkenntnis, dass der Erweiterungsbau des Kunstmuseums aufgrund des hohen Beitrags des Kantons dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt ist. Nachdem schliesslich in einem zweiten Schritt weiter festgestellt wurde, dass auch direkte Folgeaufträge aufgrund des Studienwettbewerbs von 2001 die Bedingungen des öffentlichen Beschaffungsrechts nicht erfüllen, beschloss der Regierungsrat wie bekannt im Dezember 2012, das Geschäft zu sistieren bzw. den damit ge- koppelten Kredit zur Sanierung der Ausstellungsräume Nord des Kunstmuseums zu- rückzuziehen.

Frage 2

Wie erwähnt war das interne Gutachten zu wenig klar bzw. missverständlich formuliert. Daraus ergaben sich die unter Frage 1 dargestellten Folgen.

Frage 3

Grundsätzlich ja, wobei aussergewöhnliche Rechtsfragen zum Vergabewesen durch den Rechtsdienst des Generalsekretariates oder den Generalsekretär selbst behandelt werden.

Frage 4

Auch der Gutachter empfiehlt, „die Kommunikation zwischen den verantwortlichen staatlichen Stellen und dem Stiftungsrat (...) zu institutionalisieren und zu formalisieren“ (Gutachten S. 43). Kanton und Stiftung haben diesen Rat befolgt und eine Vereinbarung betreffend die weitere Zusammenarbeit bei der Realisierung des Erweiterungsbaus abgeschlossen. Die Vereinbarung wurde den Mitgliedern des Grossen Rates als Teil der Beilagen zur Budgetbotschaft für das Jahr 2014 zugestellt.

Frage 5

Nach der Klärung der Grundsatzfrage betreffend Anwendbarkeit des Vergaberechts lag es auf der Hand, dass ein „Übungsabbruch“ und die Durchführung eines vergaberechtskonformen Wettbewerbs der rechtlich sicherste Weg wäre. Angesichts der Tatsache, dass das bereits ausgearbeitete Projekt als solches in seiner Qualität nie umstritten war und bereits erhebliche Geldmittel aufgewendet wurden, musste aber auch die Frage geklärt werden, ob eine Weiterverwendung der geleisteten Vorarbeiten rechtlich möglich ist. Mit Blick auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltführung (§ 89 Kantonsverfassung; RB 101) muss auch bei der Aufarbeitung eines zuvor rechtswidrigen Vorgehens darauf geachtet werden, dass keine unnötigen Ausgaben entstehen. Nachdem das Gutachten unmissverständlich festhält, dass die Weiterverwendung der Vorleistungen unter gewissen Voraussetzungen (Abtretung Nutzungsrechte, Ausschreibung der weiterführenden Architektur- und Planerleistungen) machbar ist, haben sich Stiftung und Kanton gemeinsam für dieses Vorgehen entschieden. Den entsprechenden Argumenten konnte sich auch die grosse Mehrheit der GFK anschliessen.

Frage 6

Der Gutachter ist einer der führenden Experten des Vergaberechts in der Schweiz. Der Regierungsrat hat daher keinen Grund, die im Gutachten gemachten Aussagen anzuzweifeln und geht davon aus, dass das Vorgehen auch in einem Beschwerdeverfahren geschützt würde. Käme es wider Erwarten zu einem richterlich erzwungenen Abbruch, wären die Kosten zwischen Kanton und Stiftung aufzuteilen.“

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Offene Fragen zum Kunstmuseum Thurgau, Artikel auf thurgaukultur.ch vom 13. September 2013